INFORME
Que emite el Secretario General que suscribe, a requerimiento de la Ilma. Sra. Teniente de Alcalde-Delegada de Fiestas Mayores, sobre la incidencia en la Feria de Abril de 2011, de la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco.
PRIMERO.- La disposición final primera de la Ley 28/2005 cita los preceptos que legitiman constitucionalmente la intervención del Estado en esta materia, atribuyendo a las Comunidades Autónomas “aprobar las normas de desarrollo y ejecución de esta Ley”. Respecto de las competencias en materia de inspección y sanción se atribuyen esencialmente a las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía, a quienes corresponde ejercer “la instrucción de los expedientes sancionadores e imposición de sanciones” (art. 22.2). Además, corresponde a las Comunidades Autónomas determinar otros lugares o espacios en los que esté prohibido fumar distintos a los recogidos en la norma estatal (art. 7). Este régimen de distribución de competencias se mantiene inalterado con la reforma operada por la Ley 42/2010, salvo un pequeño inciso que se añade a la disposición final primera, apartado 2.
Con esta primera reflexión queremos poner de manifiesto que no es competencia del Ayuntamiento de Sevilla establecer aquellos lugares en que pueda estar o no prohibido fumar, ni siquiera le competen las potestades de inspección y sancionadora. Ahora bien, no podemos desconocer que la Feria de Abril es organizada por el Ayuntamiento, en terrenos que están a su disposición y que se articula mediante el otorgamiento de licencias o autorizaciones para las diversas actividades que en el recinto ferial tienen lugar. Ello implica que hubiera tenido título suficiente para introducir la prohibición de fumar en determinados espacios o zonas de la Feria, como condición vinculada al otorgamiento de la autorización. Para la Feria 2011 no hay ninguna previsión en este sentido y las autorizaciones ya han sido otorgadas, siendo difícil, ahora, introducir nuevas condiciones, sin perjuicio de que ello sea posible en la reglamentación que se disponga para 2012, lógicamente en aquellos espacios en los que no sea de aplicación directa la Ley. Por tanto, lo único que procede es establecer si la normativa de medidas sanitarias frente al tabaquismo es de aplicación directa a la Feria de Abril, con independencia de la voluntad del titular, y en qué supuestos emerge la prohibición de fumar. Y aquí, el Secretario que suscribe se limita a formular una opinión jurídica que debería ser contrastada con la que sostengan los órganos competentes de la Administración que ostenta las potestades de inspección y sanción.
SEGUNDO.- La exposición de motivos de la Ley 28/2005 destaca la evidencia científica de que “el humo del tabaco en el ambiente (consumo pasivo o involuntario del tabaco) es causa de mortalidad, enfermedad y discapacidad”, llegando a la conclusión de que se hacen necesarias la adopción de nuevas medidas, como las que inciden sobre el consumo y la venta “con el aumento de los espacios sin humo”, como una actuación prioritaria “de protección de la salud de la población en general (…) en mayor medida en el caso de los menores”. Las limitaciones sobre el consumo no llevaron a la conclusión de una prohibición total de fumar, admitiendo lugares “donde se prohíbe fumar pero se permite la habilitación de zonas para fumar”.
La exposición de motivos de la Ley 42/2010 parte de que “es patente (…) la necesidad de avanzar en la protección de la salud de los ciudadanos ampliando la prohibición de fumar en espacios públicos cerrados y colectivos”, destacando los colectivos especialmente beneficiados por esta medida: a) el de menores; b) “el de trabajadores del sector de la hostelería que se encuentra claramente desprotegido con respecto al resto de los trabajadores, al estar expuestos al humo de tabaco ajeno”.
A tenor del art. 3 del Código Civil “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.” La finalidad de la norma como criterio hermenéutico debe ser muy tenida en cuenta, y no cabe duda que la exposición de motivos de una ley es un claro indicio de cuál es el fin perseguido por el legislador. Parece evidente a la vista de las exposiciones de motivos que hemos señalado, que la intención del legislador es manifiesta en el establecimiento de más espacios sin humo y en los colectivos a proteger, y debemos tenerla presente a la hora de proponer cualquier solución jurídica en la interpretación de la norma.
TERCERO.- Hemos de tener presentes otros dos condicionantes a la hora de abordar este tema: a) el escaso tiempo de vigencia de la reforma de la Ley, que nos impide acudir a práctica o jurisprudencia alguna sobre el asunto; b) la singularidad de la Feria de Abril, que ha dado lugar a una jurisprudencia casuística, que justifica algunas veces los propios títulos de ocupación (STS 28 de abril de 1992) o aborda, en otras, con soluciones ad hoc el complejo entramado de relaciones jurídicas que se articulan entorno a la caseta (sobre ella volveremos).
Parece evidente, en cualquier caso, que la Feria como espacio global resulta difícilmente encuadrable en los supuestos recogidos en la Ley 42/2010, por lo que habremos de distinguir entre los espacios al aire libre y las casetas.
CUARTO.- LA INCIDENCIA DE LA LEY EN LAS CASETAS.
1.- El art. 6 constriñe la posibilidad de consumir productos del tabaco exclusivamente a “aquellos lugares o espacios en los que no esté prohibido”, sin que se permita la habilitación de zonas para el consumo. Coherentemente con este principio general, el art. 7 define aquellos lugares o espacios en los que está prohibido fumar. De la enumeración del art. 7, y en especial de la cláusula de cierre del apartado x), podemos extraer dos criterios delimitadores para determinar, salvo excepciones, si en un espacio se puede consumir productos del tabaco: a) de un lado, su carácter abierto, al aire libre, o, por el contrario, cerrado; b) de otro lado, su uso privado o, por el contrario, un uso público o colectivo. De modo que en un espacio al aire libre es irrelevante el tipo de uso, y en un espacio cerrado el tipo de uso determinará la posibilidad o no de fumar. Dado que en el listado del art. 7 no existe una referencia específica a las casetas de feria u otro tipo de instalaciones desmontables típicas de ferias, verbenas o romerías, será necesario un juicio de contraste entre sus características estructurales, las actividades y usos que en ellas se desarrollan, y los criterios que establece la Ley.
1.1.- Las casetas como establecimientos cerrados.
El único criterio que contiene la Ley para definir qué se entiende, a sensu contrario, por espacio cerrado lo encontramos en el art. 2.2: todo espacio cubierto y rodeado lateralmente por más de dos paredes, muros o paramentos. Ciertamente esta definición lo es a los exclusivos efectos de la Ley y en el ámbito de la hostelería, pero, a nuestro juicio, podemos utilizarla por cuanto es la única definición existente en el ámbito de las medidas sanitarias frente al tabaquismo y por cuanto en el interior de las casetas se desarrolla una actividad que no resulta muy ajena a la de la hostelería.
El carácter de espacio cubierto de las casetas no admite duda analizando la Ordenanza Municipal Reguladora de la Feria de Abril, y en concreto su art. 60. En cuanto al resto de su estructura ha de estarse a lo dispuesto en el art. 68. Del análisis de la estructura de la caseta podemos concluir que está rodeada, al menos, por tres paramentos, excluyéndose el delantero que se compone de cortinas dispuestas en paños que permitan ser recogidas a ambos lados de cada módulo (art. 66), y que debe permanecer abierto mientras esté encendido el alumbrado.
A estos efectos es interesante recordar el Informe emitido por el Letrado Jefe de la Asesoría Jurídica con fecha 28 de marzo de 2006, precisamente sobre la incidencia de la Ley 28/2005 en la celebración de la Feria de Abril. Se interpretaba la posible aplicación a las casetas de la prohibición de fumar prevista en el art. 8.1.,c “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados”, para lo que se utilizaba las definiciones de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA), y sus normas de desarrollo (Decreto 78/2002, de 26 de febrero), así como la Resolución de 2 de junio de 2003 de la Dirección General de Espectáculos Públicos, Juego y Actividades Recreativas de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía. La conclusión del informe es que para que estemos ante establecimientos cerrados “ha de tratarse de establecimientos no sólo cubiertos, sino también cerrados en todos sus paramentos, tanto horizontales como verticales, cosa que no ocurre con las casetas, en las que en todo caso y como mínimo, uno de dichos paramentos, el de entrada, no existe”. Interesa destacar de la Resolución de la Dirección General que “el cerramiento de todos los paramentos del establecimiento cerrado puede estar conformado tanto por fábrica de obra, como por cualquier otro material, incluso desmontable”, y que “el objetivo básico de la norma es la inmisión y emisión de ruido que pueda originar molestias a los clientes o a las viviendas colindantes”, finalidad bastante ajena a la de impedir los efectos perjudiciales del tabaco.
Ahora nos encontramos con una norma que específicamente, y a los efectos de su propia aplicación, define el concepto de espacio cerrado, y podemos concluir que las casetas de feria, en cuanto cubiertas y dispongan de tres paramentos, tienen esta condición, por lo que resulta de aplicación, desde esta perspectiva, la prohibición de fumar.
1.2.- El tipo de uso de las casetas.
El art. 7,x no solo exige que el espacio sea cerrado, sino que además sea “de uso público o colectivo”. A estos efectos puede ser relevante la clasificación de las casetas en función de su titularidad que realiza el art. 56 de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Feria de Abril, distinguiendo entre:
- A) Casetas privadas:
1. Familiares:
A nombre de un solo titular.
De titularidad compartida por varias familias.
2. De entidades o peñas:
Las propias de entidades o peñas y con entrada reservada a sus asociados.
- B)
1. Populares:
Las propias de los Distritos Municipales y las de entidades públicas no comerciales y de entrada libre.
2. Comerciales:
Aquellas de entidades mercantiles que pretenden un beneficio económico y sean de entrada libre sin pagar, o restringido el acceso al pago de una determinada cuota de entrada.
Partiendo de esta clasificación hemos de admitir que las casetas públicas son espacios de uso público, en la medida que su entrada es libre o únicamente se sujeta al pago de una determinada cuota de entrada, sin que se exija ningún tipo de vinculación con el titular de la caseta (“lugares accesibles al público en general” señala la letra e) del apartado 1 del art. 2). Las casetas de entidades o peñas pueden encuadrarse claramente en un uso colectivo. Según el Diccionario de la RAE de la Lengua, colectivo tiene dos acepciones: a) perteneciente o relativo a una agrupación de individuos; b) grupo unido por lazos profesionales, laborales, etc…; por lo que la vinculación a la peña o a la entidad titular de la caseta hace que surja un uso colectivo de la misma.
El problema pudiera plantearse en las denominadas casetas de titularidad privada, que en el informe emitido por el Letrado Jefe de la Asesoría Jurídica de 28 de marzo de 2006 fueron excluidas de la prohibición dispuesta en la Ley 28/2005. Se consideró que no eran “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración”, y que a efectos de la LEPARA tendrían el carácter de celebraciones privadas o familiares excluidas por el art. 1.4 de su ámbito de aplicación. La cuestión ahora se plantea en otros términos a tenor del art. 7,x, ya que no es necesario que la actividad pueda encuadrarse en el nomenclator o catálogo de espectáculos públicos o actividades recreativas, basta que el espacio sea cerrado y haya un uso colectivo para que la norma sea de aplicación.
Sin pretender un estudio jurídico-sociológico de la realidad de estas casetas baste recordar la diferencia entre su titularidad administrativa y la condición de socio, incluso separándola de la de invitado. En esta línea hay que citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de abril de 2001, que identifica al titular administrativo de la caseta, “a quien incumbe las relaciones con la Autoridad municipal correspondiente”, frente al socio elemento imprescindible de la caseta, ya que “fácilmente ha de comprenderse que el funcionamiento de una caseta de feria con la sola integración del titular o titulares administrativos, carecería del atractivo tradicional que es propio de esta clase de festejos, tan arraigados en la historia y costumbres sevillanas, y es por ello por lo que históricamente se viene registrando la concurrencia en estas instalaciones de personas que, sin ostentar titularidad administrativa, se agrupan cada año en las mismas casetas, cooperando con su trabajo y con su aportación económica al funcionamiento de éstas, el cual resultaría impensable sin su presencia. No se trata del simple y habitual “invitado” que concurre para disfrutar de la generosidad de quien permite el acceso a la instalación, sin la contraprestación de su trabajo o de su aportación económica, sino del verdadero “socio”, es decir, de aquel que de forma habitual concurre a ella, aportando cada año una cantidad fija a modo de cuota, cooperando económicamente al sostenimiento de los gastos, o prestando incluso su trabajo personal en el montaje y exorno de la caseta, aportando elementos decorativos propios, ejerciendo actividades contables y cooperando, en fin, al buen funcionamiento y desarrollo de estas instalaciones tan arraigadas en la historia sevillana”. En esta línea las SSAP de Sevilla de 24 de julio de 2003, 7 de abril de 2004 y 27 de octubre de 2008. Incluso la jurisdicción contencioso-administrativa acoge esta posición, señalando que “una situación como la descrita no puede sorprender a nadie que conozca mínimamente el fenómeno social que constituye la feria de abril de Sevilla. Es notorio que situaciones como esa o semejantes, se producen en numerosas casetas en las que la titularidad se circunscribe a unos pocos, aunque en la práctica esos titulares comparten en plano de igualdad en cuanto a derechos y obligaciones respecto a la gestión de la caseta con “socios”” (STSJA Sevilla de 16 de abril de 2003). Este tipo de relación entre titulares y administrativos y socios ha sido calificada por la jurisprudencia civil citada como “asociación privada, de finalidad no lucrativa, sino de carácter lúdico, que habrá de regirse por las normas relativas a la comunidad de bienes”, o como “relación contractual de naturaleza societaria.”
Esta realidad sociológica, unida a la calificación jurídica de su configuración, nos permite sostener que el uso que se hace de las casetas es un uso colectivo, que corresponde por igual a los titulares administrativos y a los socios. Esta consideración se refuerza por la propia previsión del nuevo art. 2.1,e), al admitir que este uso colectivo puede serlo “con independencia de la titularidad pública o privada (del espacio). Por lo que entendemos que se impone la prohibición de fumar prevista en el art. 7,x.
1.3.- Consumo de tabaco y alimentos.
Con independencia de lo expuesto en los apartados anteriores, en su vis expansiva por crear espacios sin humo, la Ley ha introducido un nuevo lugar o espacio en el que está prohibido fumar. Así, el art. 7,l) se refiere a las “áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos”. No cabe duda que en la caseta se llevan a cabo la mayoría de las operaciones definidas por el precepto en relación con los alimentos, por lo que también operaría la prohibición.
1.4.- Los bienes jurídicos especialmente protegidos.
Señalábamos la preocupación del legislador, exteriorizada en la exposición de motivos de la Ley 42/2010, por la protección de los trabajadores del sector de la hostelería, que se concreta en la prohibición absoluta de fumar en los establecimientos cerrados de este sector (art. 7, t) y u); en la prohibición de que accedan trabajadores a las habitaciones de hotel en que se puede fumar mientras permanezca algún cliente en su interior (art. 8,d); o en la exigencia de que a los clubes privados de fumadores únicamente puedan acceder los socios (art. 24).
Idéntica preocupación ha manifestado el legislador por la protección de los menores. Así, en la primitiva redacción de la Ley se prohibía la presencia de menores en las zonas habilitadas para fumar, y en la Ley 42/2010 se prohíbe su acceso a los clubes privados de fumadores.
Es evidente que en las casetas de feria concurren trabajadores del sector de la hostelería (camarera/os y cocinera/os) y acceden menores, por lo que desde este punto de vista también rige la prohibición. Un lugar sin camareros y sin niños será otra cosa, un club gastronómico o el grupo de amigos de la luna, pero desde luego no es una caseta de la Feria de Abril de Sevilla.
1.5.- CONCLUSION.
Sin perjuicio del criterio que pueda establecer la Comunidad Autónoma en cuanto responsable de la inspección y sanción, quien suscribe considera que no está permitido consumir productos del tabaco en las casetas de la feria de Sevilla, dado que: a) en cuanto estén cubiertas y con tres paramentos laterales, tienen la condición de establecimientos cerrados; b) el uso que se hace de ellas es público, en muchos casos, o colectivo, en la mayoría; c) en las mismas se elaboran, transforman, preparan, degustan o venden alimentos; d) acceden menores y trabajan en ellas trabajadores del sector de la hostelería; e) en cuanto la prohibición deviene directamente de la norma, no es de aplicación el art. 7,s que remite la prohibición de fumar a una decisión del titular.
QUINTO.- LOS ESPACIOS LIBRES DE LA FERIA.
En los espacios libres no hay en general una prohibición de fumar, salvo la ya señalada excepción de los espacios de elaboración, transformación, degustación o venta de alimentos, en los que la ley no distingue entre que sean cerrados o abiertos, y la prevista en el apartado w) del art. 7: “Recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamiento destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”. En la Feria de Abril encontramos una zona, “calle del infierno” o de los “cacharritos”, en la que hay determinados espacios para atracciones infantiles, que en una primera aproximación a la Ley pudiera dar la impresión que en los mismos no estaría permitido fumar. No obstante, y conociendo la realidad de la Feria encontramos dos elementos que impiden llegar a esa conclusión: a) en primer lugar, no existe en puridad un recinto acotado para este tipo de atracciones; b) en segundo lugar, la promiscuidad de los usos (atracciones compartidas para menores y mayores; cercanías de unas y otras….), impide con la Ordenanza actual de la Feria delimitar siquiera conceptualmente esta zona.
En consecuencia, consideramos que con la configuración actual de la denominada “calle del infierno” no puede sostenerse que exista una zona acotada exclusivamente para el juego y esparcimiento de menores, por lo que no ha lugar la prohibición de fumar en este espacio libre. Ello sin perjuicio de la regulación autonómica que pudiera hacerse al amparo del art. 7 para organizar estos espacios en las ferias, de modo que pueda hacerse efectiva la prohibición.
En Sevilla, a 26 de enero de 2011
El Secretario General,
Fdo.- Luis Enrique Flores Domínguez
